En 2005, la NASD (1) (qui est devenue la FINRA (2) à la suite de sa fusion avec le département Regulation du NYSE) avait émis une proposition tendant à imposer certaines règles de transparence et de procédures aux institutions financières qui émettent des attestations d’équité. Cette initiative avait été lancée à la suite des nombreuses critiques formulées à l’égard des attestations d’équité américaines, en particulier celle d’une information insuffisante des actionnaires sur les conflits d’intérêts potentiels entre l’émetteur de l’attestation et les différentes parties impliquées dans l’opération.

Après les différentes consultations qui ont été organisées auprès des professionnels, la SEC vient finalement d'approuver la nouvelle règle (“Rule 2290”) qui devrait d’appliquer dans les 30 jours qui suivront sa publication dans le Federal Register (attendue dans les jours qui viennent) .

Celle-ci est en retrait par rapport au projet d’origine et ne va pas bouleverser la pratique des banques américaines.

La rule 2290 va tout d’abord obliger l’attestateur d’équité à faire un certain nombre de déclarations si l’attestation doit être rendue publique. L’attestateur doit déclarer si :

  • il a agit comme conseil financier d’une des parties,
  • il a reçu une autre rémunération significative liée au succès de l’opération,
  • il a eu des relations d’affaires dans les 2 dernières années ou s’il est envisagé d’en avoir avec l’une des parties
  • il a vérifié de manière indépendante les informations fournies par l’entreprise constituant fondement substantiel de l’opinion émise
  • la fairness opinion a été approuvée ou rendue par un comité fairness (fairness committee)
  • la fairness opinion exprime un avis sur l’équité à l’égard des actionnaires du montant ou de la nature des rémunérations servie à un ou plusieurs dirigeants, administrateur ou collaborateur.

La plupart de ces déclarations étaient déjà habituelles dans les attestations américaines (la plupart des institutions ayant décidé d’appliquer par anticipation cette règle), mais les deux dernières sont plus novatrices. En particulier la dernière, étant précisé que celle-ci est en net retrait par rapport à la proposition originelle qui imposait à l’émetteur de l’attestation d’examiner l’équité de la rémunération des « insiders » à l’égard des actionnaires.

Outre ces déclarations visant à améliorer la transparence de ces opinions, la Rule 2290 exige que les institutions émettrices possèdent des procédures écrites décrivant le processus d’approbation des fairness opinions. Ces procédures doivent prévoir dans quelles circonstances et pour quel type d’opinion il est nécessaire d’obtenir l’approbation d’un comité fairness (ou tout autre comité interne) et la façon dont la revue des méthodes doit être effectuée.

Ces procédures doivent couvrir les éléments suivants :

  • le processus de sélection des membres du comité fairness
  • leurs qualifications
  • le processus permettant d’avoir une revue équilibrée (ce qui implique une revue et une approbation par des personnes n’ayant pas participé à l’analyse).
  • Le processus permettant de s’assurer que les méthodes d’évaluation utilisées sont appropriées.

Ces nouvelles règles sont pour le moins légères quand on les compare à celles en vigueur en France. Mais il faut rappeler qu’à la différence de notre pays, la mise en jeu de la responsabilité de l’expert y est plus facile.

(1)NASD : National Association of Securities Dealers

(2)FINRA : Financial Industry Regulatory Authority